محمد محمدی (گرگانی)
به نظر می‌رسد کم‌توجهی به مسئله تفاوت‌های علم فقه و علم حقوق،۱ عامل بخشی از سوءتفاهم‌ها و حتی تداخل مسئولیت‌ها و اختیارها شده است. این موضوع از ابتدای انقلاب اسلامی ایران تاکنون همواره ادامه یافته است، نویسنده هم در محیط علمی دانشگاه و هم در دوره مجلس اول شورای اسلامی ایران، (به‌عنوان نماینده مردم گرگان و آق‌قلا) از نزدیک این مسئله را تجربه و درک کرده است.
فقه تاکنون بر دانش قدیم بشر متکی بوده است؛ از فلسفه، منطق، جامعه‌شناسی و نجوم قدیم، اما حقوق بر اساس آخرین داده‌های علمی و تجربی بشر استوار است. هرچند در مواردی موضوع هر دو یکی است و تعامل و گفت‌وگو میان این دو نقش مهمی در تحول آرام و منطقی و بدون هزینه جامعه دارد. در اینجا در نظر دارم این مسئله را به‌صورت مختصر در اختیار صاحب‌نظران و خوانندگان ارجمند قرار دهم. امید است با بهره‌گیری از پیشنهادها و اظهارنظرها بتوان از آن در حل مسائل نظری و اجرایی کشور بهره گرفت.
فقه
فقه در لغت به معنای فهم و در اصطلاح فقها عبارت است از «علم به احکام (فرعی) شرعی از ادله تفصیلی آن‌ها…».۲ حقوق نیز در این بحث به معنای نظام حقوقی یا همان قوانین، مقررات و رویه قضایی است. بعضی از متفکران مسلمان، فقه موجود را عین و شرط دین و در صورت تعارض با علم و خرد بشر، فقه را مبنا می‌دانند، درحالی‌که عرفای مسلمان و بسیاری از فقها و روشنفکران ما از ۱۵۰ سال پیش تاکنون سعی کرده‌اند میان فقه و دین تفاوت بگذارند. غزالی در تعریف فقه عنوان می‌کند: «در صدر اسلام به‌طور اطلاق، لفظ فقه گفته می‌شد علم به طرق آخرت و معرفت دقائق آفات نفوس و مفسدات اعمال و قوت احاطه به حقارت دنیا و کثرت اطلاع بر نعماء عقبی و شدت استیلاء خوف بر قلب از آن منظور می‌بوده است. دلیل این مطلب آیه شریفه «لِیتفقَهوا فِی الدین»۳ می‌باشد؛ زیرا آنچه اِنذار و تخویف بدان حاصل می‌شود این فقه است نه تفریعات طلاق و عتاق و سلف و اجاره و لعان و ظهار، بلکه این امور علاوه بر اینکه موجب اِنذار نیست خوض در آن‌ها چه‌بسا که باعث قساوت قلب و زوال خشیت و خوف نیز بشود. چنان‌که اکنون از بسیاری از متفردان به این فن مشاهده می‌شود. نمی‌گویم اسم فقه فتاوای مربوط به احکام ظاهری را مطلقاً شامل نبوده است، بلکه می‌گویم این شمول از باب عموم معنی این لفظ و یا از باب استتباع می‌باشد، چه بیشتر موارد استعمال این لفظ در معنی علم آخرت بوده است».۴
در نظر غزالی فقیه کسی است که به امر آخرت توجه داشته و در صدد برآوردن نیازهای متعالی و بی‌اعتنا به غرور و جاه‌طلبی‌های دنیاست و از او به‌عنوان انسان «خودساخته» یاد می‌شود. در فقه آن زمان فقط مسائلی مانند ازدواج، طلاق، لعان و سلف نبوده است، چون این امور موجب نمی‌شود فرد از نظر روحی در جایگاه والایی قرار گیرد و امروز (زمان غزالی) هم افرادی هستند که علی‌رغم مطالعه در این امور از نظر روحی خودساختگی ندارند. مرحوم شهابی نیز از قول صدرالمتألهین شیرازی نقل می‌کند فقه در صدر اسلام به معنی مصطلح اطلاق نمی‌شد و معنی متعارف کنونی آن اصطلاحی مستحدث است: «و ان الفقه اکثر ما یأتی فی الحدیث به معنی البصیره فی امر الدین و ان الفقیه صاحب هذه البصیره»؛ بیشتر آنچه در حدیث آمده، فقه به معنی بصیرت در امر دین است و فقیه کسی است که ا ین بصیرت را دارد».۵ همچنین در این زمینه نظر بسیاری از متفکران مسلمان ازجمله آیت‌الله محمدباقر صدر، مرحوم آیت‌الله منتظری و شهید مطهری این است که «فقه» برداشت فقها در هر دوره تاریخی از اسلام است، فقها متناسب با زمان خود دین را تفسیر کرده‌اند و این برداشت‌ها در طول زمان تغییر می‌کند؛ البته روشن است سخن از اصول و باورهای مشترک و قطعی مسلمانان نیست؛ بنابراین نظریات فقهی را می‌توان برداشت یا فهم فقیه مسلمان از یک مسئله فرعی اسلام در زمانی خاص دانست، زیرا فقها متناسب با جایگاه تاریخی خود نظر داده‌اند و هیچ فقیهی حرف خود را مقدس و مطلق نمی‌دانسته و این کلام چه خوب پذیرفته شده که فقیه از حکم درست دو ثواب می‌برد و از حکم نادرست یک ثواب. سخنی که به‌درستی اشاره دارد تفسیر فقها نه عین حق و حقیقت، بلکه فهم و برداشت آنان از یک امر جزئی و فرعی دینی بوده و از این‌رو اختلاف‌نظر میان آن‌ها کاملاً طبیعی است. به قول شهید مطهری فتوای فقیه روستایی بوی روستا و فتوای فقیه شهری بوی شهر می‌دهد«؛۶ یعنی هرکس با توجه به مجموعه شخصیت، اندیشه و محیط زندگی‌اش برداشت و تفسیر می‌کند. مسئله قانون و فقه در گذشته نیز مورد توجه بوده است. در قانون اساسی مشروطه و قانون اساسی جمهوری اسلامی به‌صراحت از اصل حاکمیت قانون (نه فقه) سخن به میان آمده است. در اصل دوازدهم متمم قانون اساسی (۱۲۸۶) مشروطه آمده است: «حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمی‌شود مگر به‌موجب قانون».
طبق اصل ۳۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز، تنها قانون مبنای تعیین مجازات است: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به‌موجب قانون باشد».
در اینجا اشاره به کتابی از دوران مشروطه برای بحث ما مفید بحث خواهد بود. میرزایوسف خان تبریزی (مستشارالدوله) در سال ۱۲۸۷ هجری قمری در پاریس رساله‌ای به نام یک کلمه به زبان فارسی نوشته است و در مقدمه آن می‌نویسد: … آن «کودها»۷ در نزد اهالی فرانسه به‌منزله کتاب شرعی است در نزد مسلمانان، اما در میان این دو فرق زیاد است: فرق اول: (کود) به قبول دولت و ملت نوشته شده نه برای واحد؛ فرق دویم آن است که «کود» فرانسه همه قوانین معمول بها را جامع است و از اقوال غیرمعموله و آرای ضعیفه و مختلف فیها عاری و منقح است؛ فرق سیم آن است که «کود» فرانسه به زبان عامه نوشته شده است. معانی و مقاصدش به سهولت مفهوم می‌شود و شرح و حاشیه را احتیاج ندارد؛ فرق چهارم که عمده و اهم است آن است که «کود» فقط مصالح دنیویه را شامل است، چنان‌که به حالت هرکس از هر مذهب و ملت که باشد موافقت دارد و امور دینیه را کتاب مخصوص دیگر است؛ و فرق پنجم «کود» قوانین عرفیه و عادیه را نیز جامع است».۸
اکنون به تفاوت‌های میان علم فقه و علم حقوق می‌پردازیم:
تفاوت‌های علم حقوق و علم فقه
حوزه حقوق و فقه را باید از هم تفکیک کرد، زیرا با هم تفاوت‌هایی دارند. همچنین از تداخل آن دو عوارضی پدید می‌آید که به هر دو لطمه می‌زند، اما تفاوت‌های این دو حوزه عبارت‌اند از:
۱- تفاوت جرم و گناه
عقاید مذهبی ریشه در جان و دل انسان‌ها دارد و با وجدان و درون آن‌ها ارتباط پیدا می‌کند، اما حقوق به عدالت و نظم می‌پردازد. برای اجرای قانون خلوص‌نیت شرط نیست، اما در مذهب انگیزه خالص شرط پذیرفتن عبادات است؛ لذا اگر کسی از ترس قانون مرتکب جرم نشود، نمی‌توان او را به ریا متهم کرد و مجازات کرد، ولی در مذهب اگر کسی از ترس از دست دادن امتیاز اداری و اجتماعی عبادت کند، عبادتش باطل است. بدین جهت هر گناهی جرم نیست و هر جرمی هم گناه نیست، نماز نخواندن یا ریا گناه است، اما جرم نیست. از طرفی رعایت نکردن تشریفات قانونی مانند ثبت ازدواج جرم است، اما اقلاً در برداشت سنتی دینی گناه نیست.
۲- تفاوت اهداف حقوق و فقه
در مذهب، هدف کمال درونی فرد است، چه اینکه جوهر دین، انتخاب آزاد و درونی انسان است، درحالی‌که در حقوق، عدالت و نظم اجتماعی مدنظر است، هرچند عدالت و نظم، خود شرط کمال فرد است، اما معنی این سخن آن نیست که عدالت اجتماعی امری غیردینی است، اما باید در نظر داشت وارد کردن خلوص دینی به حوزه‌های سیاسی و اجتماعی، آمیختن دو حوزه مجزاست. به‌طور مثال، فردی که می‌خواهد خلبان ماهر و قابلی باشد، آیا ایفای تکالیف دینی، شرط مهارت و قابلیت خلبانی است؟ علم حقوق، کاری به مذهب، خلوص و تقوا ندارد و اگر وارد این حیطه‌ها شود، فساد ایجاد خواهد کرد و با اینکه از نظر اغلب حقوقدانان، قانونی که با پشتیبانی اخلاق و باور مردم باشد بهتر اجرا می‌شود، اما همگان از آن می‌ترسند که قوانین چهره مقدس به خود بگیرد، چون در این صورت و دست‌کم با توجه به برداشت و فهم بعضی‌ها از مذهب، نقدناپذیر و راکد خواهد شد.
۳- قانون، حاصل توافق اکثریت یک ملت است و فقه، برداشت یک فقیه از منابع دینی است
قانون حاصل توافق اکثریت آرای مردم است که به‌وسیله نمایندگان آنان به دست آمده، درحالی‌که فقه برداشت فقیه از منابع دینی است. در مسائل مذهبی افراد حق دارند بر اساس باورهای خود به مراجع متفاوت دینی رجوع کنند، اما اگر میان یک فتوای فقهی و قانون تعارض باشد، قانون اجرا می‌شود، اگرچه افراد قبول نداشته باشند. در یک کشور ممکن است ده‌ها فقیه باشند که تقلید از آن‌ها برای پیروانشان مجاز باشد، اما در همان کشور تنها یک قانون می‌تواند وجود داشته باشد که باید برای همه به‌طور مساوی اجرا شود. امری که از آن به‌عنوان ویژگی قاعده حقوقی یاد می‌شود.۹
افراد حق دارند در حوزه شخصی، در مواردی که با قانون تعارض نداشته باشد به باور مذهبی خود عمل کنند، اما نمی‌توانند به دلیل باور دینی از انجام تکالیف قانونی خودداری کنند. چنان‌که در ابتدای انقلاب عده‌ای مدعی بودند که در اسلام مالیات نداریم و اسلام خمس و زکات را واجب کرده است و لاجرم خود را مکلف به پرداخت مالیات نمی‌دانستند، اما این باور موجب نمی‌شود که قانون اجرا نشود و از آنان مالیات اخذ نشود. قانون محصول نظر رسمی و قانونی اکثریت جامعه و عقلانیت روز بشر است. از طرفی حقوقدان می‌داند با تغییر و تصویب قانون خوب، شرایط جامعه تغییر نمی‌کند؛ زیرا تغییر مناسبات اجتماعی به عوامل بسیار پیچیده‌ای مربوط است که شاید تغییر قانون در مراحل نهایی آن مطرح باشد. از طرف دیگر حقوقدان اشراف دارد که قانون درنهایت برآیند و محصول تعامل قدرت‌های موجود جامعه و عقلانیت روز بشر است، نه لزوماً عین عدالت و انصاف خالص و محض. بر این اساس حقوق از طرفی از عدالت و انصاف سخن می‌گوید و آن را اساس دانش خود می‌داند، اما از طرف دیگر ناگزیر به واقعیت‌های اجتماعی توجه دارد و در چارچوب هنجارهای موجود جامعه عمل می‌کند؛ البته در طول تاریخ، رأی اکثریت لزوماً عادلانه نبوده و در بسیاری موارد حتی ظالمانه بوده است، به همین دلیل امروز پیش‌شرط دموکراسی (حاکمیت رأی اکثریت)، رعایت حقوق اقلیت است. سقراط با رأی اکثریت مردم آتن اعدام شد و هیتلر نیز رأی اکثریت را داشت؛ به عبارت دیگر اعتبار یک قانون لزوماً به معنای انسانی و عادلانه بودن آن نیست. مسئله‌ای که در مورد قوانین بین‌المللی نیز مطرح است.۱۰
قاعده فقهی به دنبال عدالت (از نظر بعضی فقها) و حکم فقهی است که بر اساس منابع فقه تعریف می‌شود. در اینجا فروض مختلفی پیش می‌آید: الف: فقیه بر اساس وضعیت، سلیقه یا فرهنگ عمومی جامعه، فتوای فقهی می‌دهد. فرضی که در قالب رسمی و موجود مذهب قابل‌پذیرش نیست، زیرا فراوان در طول تاریخ گفته شده که احکام الهی را نمی‌توان تابع هوی و هوس و جهل مردمان کرد؛ ب: فقیه نظر فقهی خود را اظهار می‌کند و هرکس آن را باور دارد بدان عمل می‌کند و هر کس هم باور ندارد به راه خود می‌رود، فرضی که تاکنون فقها بدان عمل کرده‌اند؛ ج: فقیه در فرضی که اکثریت جامعه به احکام فقهی باور ندارند از طریق حکومت به زور و اجبار متوسل می‌شود و مردم را به اجرای آن مجبور می‌کند که این موضوع نیز با اساس دین در تعارض است. مسئله‌ای که از ابتدای تاریخ دین مطرح بوده و در ۱۵۰ سال اخیر در میان مسلمانان بیشتر بدان پرداخته شده این است که آیا جمع میان جمهوریت و مذهب ممکن است؟ اگر فرضاً اکثریت مردم دین را نخواستند، دین با آنان همراهی می‌کند یا حسابش را جدا می‌کند؟
قانون حاصل توافق اکثریت است و می‌تواند بحق باشد و از عدالت و انصاف سخن گوید، می‌تواند این‌گونه هم نباشد، اما از نظر فقهای سنتی، فقه نمی‌تواند تابع اکثریت جامعه شود، زیرا از منبع الهی سخن می‌گوید و کلام خدا را نمی‌توان تابع اکثریت کرد.
۵- تفاوت منابع حقوق و فقه
منابع فقه، قرآن، سنت، اجماع و عقل است و عقل در چارچوب نقل معصوم مورد قبول فقهاست، اما منابع حقوق، قانون و مقررات، رویه قضایی، عرف و نظر حقوقدانان است؛ به عبارت دیگر، فقه حقوق قدیم است و حقوق فقه جدید. منابع نظری فقه، فلسفه و منطق قدیم، جامعه‌شناسی قدیم و اقتصاد قدیم است، در حالی حقوق بر اساس دانش جدید در رشته‌های مختلف علمی روز شکل‌گرفته است که این تفاوت منابع موجب تفاوت در برداشت‌ها و راهکارهای مربوط به آن‌ها می‌شود. نکته دیگر این است که چون مرجع استنباط فقهی روحانیون هستند، بزرگ‌ترین نقدی که در اروپا پس از رنسانس مطرح شد این بود که بعضی از روحانیون به برداشت‌های خود قداست می‌بخشند و آن‌ها را به خدا، پیامبر و معصوم نسبت می‌دهند و لاجرم دایره گفتمان آزاد و انتقاد محدود می‌شود، چون روحانیون مسائل اقتصادی، سیاسی و اجتماعی را که نسبی، تغییرپذیر و نقدپذیر است مقدس می‌پندارند و ناگزیر در جایگاهی قرار می‌گرفتند که مردم توان نقد و نظر برابر و مستقل را نداشتند. نتیجه آنکه مردم رشد نمی‌کنند و توانایی‌ها و خلاقیت‌های انسانی آنان شکوفا نمی‌شود، چون مردم صرفاً فرمان‌بردارند، نمی‌اندیشند، اما می‌پذیرند. مسئله‌ای که موجب نوعی نخبه‌گرایی و رکود اندیشه و بسته شدن میدان هرگونه نقد و مآلاً تحول و توسعه می‌شود. موضوعی که در دنیای مدرن نیز مطرح است؛ یعنی اگر مردم نسبت به سرنوشت خود بی‌اعتنا باشند و مثلاً هر چهار سال یک بار رأی دهند، سپس به کناری نشسته و تعیین سرنوشت خود را به دیگران واگذار کنند باز هم نوعی نخبه‌گرایی به وجود می‌آید، درحالی‌که هدف این است که مردم در ساختن خود و جامعه خویش شرکت کنند؛ البته کسانی که مستقیم یا غیرمستقیم از اجرای قانون سود یا زیان می‌برند، به‌خوبی می‌توانند ایرادهای اجرایی یک قانون را درک کنند، اما به هر حال قانون ناگزیر باید به ابعاد بسیار پیچیده اجتماعی توجه کند.
۶- تفاوت حقوق و فقه در ضمانت اجرا
ضمانت اجرای حقوق، قدرت الزام و اجبار دولت است و اگر فرد قانون را هم قبول نداشته باشد، ناگزیر است آن را اجرا کند، درحالی‌که ضمانت اجرای مذهب در دنیا، وجدانی و درونی است و مؤمن بر اساس باور خود آن را اجرا می‌کند، زیرا جوهر دین، انتخاب آزاد و درونی انسان است، اما فقه قدرت اجرایی از طرف دولت ندارد و هیچ مأمور دولتی نمی‌تواند فتوای یک مجتهد را اجرا کند؛ لذا فتوا تا زمانی که به‌صورت قانون یا مقررات درنیامده است از طرف مراجع قانونی قابل اجرا نیست، درحالی‌که قانون و مقررات اجرا می‌شود، حتی اگر افراد آن را باور نداشته باشند.۱۱
همان‌گونه که قبلاً اشاره شد، قانون اساسی مشروطه و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، نیز به این مسئله اشاره کرده‌اند.
۷- تفاوت قانون و فقه در قلمرو و اجرا
قانون در محدوده مرزهای جغرافیایی، یک کشور قابل اجراست. هر قانونی که تصویب می‌شود و مراحل قانونی آن طی می‌شود، در سراسر کشور لازم‌الاتباع است، امری که در حقوق بین‌الملل پذیرفته شده و هر کشور در مرزهای جغرافیایی خویش -واحدی به نام دولت- قوانین و مقررات خود را اعمال می‌کند، درحالی‌که فتوای یک فقیه جز در موارد استثنائی، فقط برای مقلدان او قابل اجراست و به حدود جغرافیایی یک کشور محدود نیست؛ البته به نظر می‌رسد تنوع برداشت دینی خود می‌تواند نقطه قدرت اجتهاد دینی باشد و موجب تکثر و تنوع فهم‌ها و برداشت‌های دینی شود، چه اینکه به‌طور طبیعی افراد با عنایت به روحیه و تفاوت‌هایشان به مرجع و فقیه مورد قبول خود مراجعه می‌کنند.
با توجه به مسائل مذکور به نظر می‌رسد «حاکمیت قانون» یک مرحله از مراحل تحول در جامعه بشری است و ضرورت و نیاز روز است و می‌تواند در حوزه علم حقوق برای حل بهتر و کارشناسی‌تر مسائل جامعه راهگشا باشد، ضمن آنکه از علم فقه نیز می‌توان به‌عنوان منبع نظری قوی و کارشده علم حقوق برای همه صاحب‌نظران ازجمله حقوقدانان بهره گرفت؛ امری که در سراسر دنیا پذیرفته شده است.
پی‌نوشت:
- محمدمحمدی (گرگانی)،بازنوشتهوتکمیلازمتنکتابجستاریبرقانوناساسیجمهوریاسلامیایران،شهردانش،مؤسسهمطالعاتوپژوهش‌هایحقوقی،تهران: ۱۳۹۳.
- محمودشهابی،ادوارفقه،تهران: انتشاراتدانشگاهتهران، ۱۳۴۰،ص ۳۶.
- سورهتوبه،آیه ۱۲۲.
- محمودشهابی،پیشین،ص ۳۵.
- همان،ادوارفقه،ص ۳۳.
- آیت‌اللهمرتضیمطهری،اصلاجتهاددراسلام،مجموعهآثاراستادشهیدمطهری،جلد ۲۰،ص ۱۸۱.
- مجموعهقوانین.
- میرزایوسفخانتبریزی، (مستشارالدوله)،رسالهموسومبهیککلمه،بهاهتمامعلیرضادولتشاهی،تهران،بال،چاپاولناشر، ۱۳۸۶،صص ۲۸-۲۶.
- البتهدرمواردیبرایافرادباتوجهبهشاخصه‌هایگوناگوندین،مذهب،مکانزندگی،قواعدحقوقیمتفاوتوضعواجرامی‌شودکهازآنبه «پلورالیسمحقوقی» یادمی‌شود.
- هدایتاللهفلسفی،ازحق‌مداریتاقانون‌مداری،مقاله «حقوقبشریتدربرزخمیانعدالتوقدرت». انتشاراتگنجدانش، ۱۳۹۶.
- درحقوقایراننیزاینمسئلهپذیرفتهشدهوتبصرهماده ۳ قانونآییندادرسیدادگاه‌هایعمومیوانقلابدرامورمدنیمصوب ۱۳۷۹ اشعارمی‌دارد: «چنانچهقاضیمجتهدباشدوقانونراخلافشرعبداند،پروندهبهشعبهدیگریجهترسیدگیارجاعخواهدشد».
