امیرحسین علینقی
با توجه به اینکه موضوع ضرورت اصلاح قانون اساسی، اینجا و آنجا و به‌کرات، از سوی برخی صاحب‌نظران حقوقی و اهالی سیاست و اجتماع مطرح شده و به عرصه عمومی راه یافته است، مناسب دیده شد تا ضمن مقاله‌ای به یکی از زوایای مغفول در این موضوع اشاره کنم.
در شرایط جاری، یکی از استدلال‌های مهمی که در باب ضرورت اصلاح قانون اساسی، ارائه می‌شود، بر این مبنای نظری قرار می‌گیرد که در اصلاح قانون اساسی به دنبال متنی خواهیم بود که شفاف بوده و چندمعنا نباشد و در آن، تکلیف همه‌چیز، به دور از ابهام مشخص شده باشد یا اینکه گفته می‌شود باید قانون اساسی‌ای نوشت که دوگانه نباشد.
به نظر می‌رسد همین مفروض نظری، ازجمله مفروضاتی است که نیازمند وارسی بیشتر باشد. آن‌گونه که خواهد آمد، نه‌تنها، قوانین اساسی گاه تار و مبهم‌اند، بلکه شاید همین تار بودن، بخشی از فضیلت آن‌ها باشد؛ لذا، تمایل با شفافیت قانون اساسی، بدون توجه به این ضرورت و فضیلت، چه‌بسا گمراه‌کننده باشد. اهمیت این بحث، نه از آن‌روست که در مقام بررسی و نقد قانون اساسی موجود باشیم. بی‌گمان، قانون اساسی در اصول و مواضع متعددی از مسیر صواب به دور افتاده است که آن را نیازمند اصلاح می‌کند؛ لذا محور تمرکز ما قانون اساسی موجود نیست و متوجه آینده است.
اگر در سامان‌دهی به اصلاحات قانون اساسی، متوجه اهمیت و ماهیت سازش‌بنیاد قانون اساسی و الزامات این سازش‌محوری نباشیم، متن اصلاح‌شده قانون اساسی، با ضریب احتمال بالا، با یکی از این دو سرنوشت، مواجه خواهد شد: یا به سودای شفافیت، بخشی از جامعه را از چتر قانون خود خارج خواهیم کرد؛ و یا اینکه برای رسیدن به سازش‌های جدید، متن جدید را همراه با سطوحی از ابهام خواهیم نوشت که از آن گریزی نیست. این در حالی است که گویا بنا بود در متن جدید، خبری از ابهام و چندمعنایی نباشد. درنتیجه بیم آن می‌رود سودای شفافیت قانون اساسی، ما را به همان نقطه‌ای برساند که اکنون هستیم؛ یعنی نیاز به اصلاح قانون اساسی اصلاح‌شده. توضیحات بیشتر را در متن آورده‌ام و از بیان مجدد آن‌ها خودداری می‌کنم. تأکید می‌شود شکاف‌های متعددی در قانون اساسی موجود کشورمان وجود دارد که بی‌گمان، نیازمند اصلاح و بازنگری است، اما این شکاف‌ها، در بیشتر مصادیق، شکاف‌هایی نیست که در کلام منتقدان آمده و می‌آید. بیم آن می‌رود که اصلاح قانون اساسی، بدون توجه به ماهیت سازش‌بنیاد قانون اساسی و الزامات قهری آن، درنهایت به همان سرخوردگی منتهی شود که متوجه قانون اساسی ۱۳۵۸ و ۱۳۶۸ شد.
قانون اساسی و مداخلات سیاست
بیشتر حقوقدانان گرایش دارند مداخله سیاست و اجتماع را در آنچه قانون نامیده می‌شود نادیده بگیرند. به تعبیری، تمایل اصولی و نوعی حقوقدانان بر آن است که قانون اساسی را در سطح منازعات تفسیری حقوقدانان باقی نگه دارند.
این تمایل را می‌توان به چند علت نسبت داد: در قدم اول، شاید تمایل به یک نظریه ناب حقوقی که کمترین تأثیرپذیری را متغیرهای خارج از جهان حقوق داشته باشد، حقوقدانان را مشتاق کند تا خود را از واقعیت متکثر و پرهیاهوی جهان خارج که سرچشمه شکل‌گیری نظم حقوقی است، جدا کنند. همچنین می‌توان ادعا کرد که کم بودن متغیرهای تأثیرگذار در قانون، از متغیرهای مؤثر در تفسیر قانون خواهد کاست و درنتیجه، روند تفسیر حقوقی را با پیچیدگی کمتری مواجه می‌کند. مضاف بر این، دخالت دادن ملاحظات غیرحقوقی در آنچه قانون یا قانون اساسی نامیده می‌شود، نیازمند اشراف حقوقدانان به این ملاحظات است که ممکن است از سطح دانش آن‌ها، به‌علت تخصص صرفاً حقوقی‌شان، فراتر باشد. همچنان که مداخله دانشمندان سیاسی و جامعه‌شناسی نیز ممکن است به دخالت آن‌ها در امور تخصصی حقوقی تعبیر شود. احتمالاً، به همین دلایل باشد که لاگلین، قوانین اساسی مدرن را «مستعمره حقوقدانان» می‌داند،۲ لذا بعید نیست بتوانیم از تمایل وافر حقوقدانان، بر باقی نگه داشتن قوانین و خصوصاً قوانین اساسی، در قلمرو خود صحبت کنیم. از این زاویه، اصولاً در توصیف قوانین اساسی، به وجهی از قانون اساسی اشاره می‌شود که طی آن، به نحوی شفاف و قاطع، تکلیف مبادی اصلی درگیری بر سر ماهیت قدرت و تعهدات ناظر به آن مشخص می‌شود.۳
با این حال، واقعیت این است که نمی‌توان در خلأ کامل به دنبال حقوق گشت. حقوق را می‌بایست محصول اجتماع و زیست جمعی انسان‌ها و تعاملات و بدهبستانهای سیاسی و معطوف به قدرت بدانیم که تمام عناصر مثبت و منفی اجتماعات انسانی را، با خود همراه دارد. از آنجا که یکی از واقعیت‌های انکارناپذیر اجتماعات انسانی، تکثر و تنوع موجود در آن است، این تکثر و تنوع، لاجرم، در جهان حقوق نیز بازتاب خواهد یافت. اگر حقوق اساسی را سیاسی‌ترین و معطوف‌ترین شاخه حقوق به قدرت و سیاست بدانیم، طبیعی است که این تکثر و تنوع را می‌بایست در حقوق اساسی و قانون اساسی، بیشتر از دیگر شاخه‌های حقوق نظاره‌گر باشیم.
در حضور این تنوع، یک احتمال مهم، عدم توافق بازیگران رقیب در موضوعی خاص است که ممکن است، در عدم توافق بر متنی مشترک، به‌عنوان قانون یا قانون اساسی، متجلی شود. در این حال، یک گزینه ممکن، اتمام گفت‌وگو و اصرار بر تصویب و قانون‌گذاری خواهد بود و گزینه دیگر، تلاش بر «سازش» از مسیرهایی است که احتمالاً شفافیت متن یا قانون را قربانی می‌کند؛ لذا، با مفروض گرفتن بستر منازعه و تکثر در حقوق اساسی، شاید انتظار شفافیت کامل از قانون اساسی، انتظاری واقعی و شدنی نباشد. از این زاویه، شاید بتوان قانون اساسی را معامله‌ای دانست که توسط نیروهای سیاسی در موقعیت خاص تاریخی انجام می‌شود؛ معامله‌ای که به‌علت ناتوانی در توافق بر سر برخی مسائل، دست از برخی از اصول قانون‌نویسی، مانند شفافیت و تک‌معنایی، برمی‌دارد. در این صورت، ابهامات به وجوهی مهم از مدیریت سیاسی تعارضات بازمی‌گردند.۴ مارتین لاگلین که عبارت اخیر متعلق به اوست، در پاورقی همان صفحه، ضمن اشاره به تحلیل برخی صاحب‌نظران از معاهده اتحاد ۱۷۰۷، سکوت اتخاذشده توسط این پیمان در مورد پژوهش‌خواهی از آرای دادگاه عالی مدنی اسکاتلند نزد مجلس اعیان را، به نقل از همان صاحب‌نظران، این‌چنین مورد توجه قرار می‌دهد که «می‌توان پرسید آیا نویسندگان معاهده به عمد این مسئله مهم را حل‌نشده و باز رها کرده‌اند؟ واضح‌ترین پاسخ و احتمالاً صحیح‌ترین پاسخ این است که بله؛ به عمد چنین کرده‌اند. قوه حزم و احتیاط به ایشان می‌گفته که عاقلانه است جواب سؤال‌های خطرناک را که چه‌بسا مدت‌ها بروز نکند، به حوادث آینده واگذار کرد». لاگلین در مقاله‌ای دیگر، این‌چنین به طرح مسئله می‌پردازد:
ایده قانون اساسی به‌عنوان چارچوبی برای تنظیم منازعات سیاسی، منعکس‌کننده این احساس… است که قانون اساسی معامله‌ای است که توسط نیروهای سیاسی در یک لحظه تاریخی خاص انجام شده است. در آن فرآیند، بعید است که بر سر ارزش‌های نهایی توافق شود و بهترین چیزی که قانون اساسی می‌تواند به دست آورد، ایجاد رویه‌ای است که از طریق آن، اختلافات می‌تواند به گفت‌وگو گذارده شود… قانون اساسی ترتیبی از نظارت‌ها و توازن‌ها۵ را ارائه می‌دهد که در آن شکاف‌ها و سکوت‌های مختلف، از تحمیل مصوبه‌ای در مورد موضوعات اختلافی، جلوگیری می‌کند.۶
نگارنده تأکید دارد تا به برخی عبارت‌های موجود در این نقل‌قول از لاگلین توجه ویژه شود: «معامله‌ای در یک لحظه تاریخی خاص»، «عدم توافق بر سر ارزش‌های نهایی»، «ایجاد رویه‌ای برای به گفت‌وگو گذاردن اختلافات»، «نقش سکوت‌ها» و «عدم تحمیل مصوبه‌ای در موضوعات اختلافی». این عبارت‌ها ما را با درک متفاوتی از قانون اساسی مواجه می‌کند که با ابتناء بر مفهوم موردنظر لاگلین از «امر سیاسی»، قرابت چندانی با تلقی‌های رایج از قانون اساسی ندارد. این واقعیت ما را به وجهی از قانون اساسی آشنا می‌کند که برخلاف شفافیت و قاطعیت معنایی، می‌توان آن را «ابیانس»۷ نام نهاد. برخلاف شفافیت، ایده ابیانس، دیدگاه مبهم‌تری از قانون اساسی، ارائه می‌کند. ابیانس‌ها راهی برای انطباق با فقدان یک حل‌وفصل قطعی و فراهم کردن ابزاری برای انطباق با مسائل حل‌نشده (چالشی) در ساختار قانون اساسی‌اند۸.
برخلاف توافق‌هایی که قابل تعیین و توصیف هستند، در سطح قانون اساسی، «ابیانس» شکلی از توافق ضمنی و غریزی برای چشم‌پوشی و حتی پرورش ابهام در قانون اساسی، به‌عنوان یک راهبرد قابل‌قبول برای حل منازعه است. ابیانس‌ها به شکاف‌هایی در درون قانون اساسی اشاره دارند که برای اهداف مثبت و سازنده خالی باقی می‌مانند… آن‌ها مجموعه‌ای از توافقات ضمنی برای سازش در حفظ مسائل اساسی اقتدار سیاسی‌اند که قابل‌حل و فصل نیستند. ابیانس‌ها، درواقع، چتری بر مسائل حل‌نشده و معانی (شفافی) هستند که به تفرقه و برخورد منتهی می‌شوند؛ بنابراین، ابیانس‌ها به دلیل توانایی‌شان برای جلوگیری از شعله‌ور شدن آتش اختلاف در مناطقی که پتانسیل درگیری شدیدتر است، مهم هستند. آن‌ها به‌قدری محوری و بااهمیت‌اند که وقتی موضوع منافع رشدیابنده دیدگاه‌های رقیب و تعارضات ناشی از این منافع قرار می‌گیرند، نه‌تنها به یک بحران شدید قانون اساسی منتهی می‌شوند، بلکه خود جوهره آن بحران‌اند… بنابراین، ابیانس‌ها، نه‌تنها نشانه‌ای از انحطاط نیستند، بلکه وجود آن‌ها می‌تواند نشان‌دهنده وجود یک فرهنگ حقوق اساسی پیشرفته باشد که در جذب اصول متنوع و حتی متضاد حکمرانی، در یک همبستگی سیاسی با ابهام قابل مدیریت قانون اساسی، مهارت دارد. اگر قانون اساسی چنین ابزارهایی برای فرونشاندن تعارض نداشته باشد، قانون اساسی ضعیف و ناسازگاری خواهد بود.۹
به این ترتیب به نظر می‌رسد ضروری باشد تا مسئله «سازش» نیروهای سیاسی و اجتماعی در امر قانون‌گذاری و تبعات قهری آن را در ملاحظات خود از درک و تفسیر قوانین اساسی وارد کنیم. اگر چنین متغیری را در ملاحظات خود وارد نکنیم، آنگاه در تحلیل چرایی برخی تغییرات متنی و حضور یا حتی غیاب برخی واژگان در متن قانون اساسی دچار سردرگمی خواهیم شد. به‌عنوان مثال، یکی از این تغییرات، درج و تصویب عبارت «شخصیت‌های سیاسی-مذهبی» در اصل ۱۱۵ قانون اساسی، به‌جای واژه «مرد» است که این دومی، در رأی‌گیری انجام شده به تصویب خبرگان قانون اساسی در ۱۳۵۸ نرسیده و به متن نهایی قانون اساسی راه نیافت.
آن‌گونه که از روند بحث طی‌شده مشخص می‌شود، این ویژگی تنها محدود به قانون اساسی کشورمان نیست. در اینجا و آنجا، امروز و دیروز، می‌توان مصادیق دیگری از فرآیند منتهی به سازش در نیروهای رقیب را در مجالس قانون‌گذاری دید که نتیجه‌اش، تزریق سهمی از عدم شفافیت به قوانین، درنتیجه مذاکرات طرفین و عدم توافق نهایی بر موضوعی مشخص است. یکی از جالب‌توجه‌ترین و احتمالاً رؤیایی‌ترین مصادیق این موضوع را می‌توان در چالش میان مخالفان و موافقان برده‌داری در زمان تصویب قانون اساسی ایالات‌متحده مشاهده کرد که تأثیر آن در متن نهایی قانون اساسی این کشور، مثال‌زدنی است.
اگر چنین باشد، آنگاه چاره‌ای نخواهیم داشت جز آنکه سطح انتظار خود از «قانون اساسی» را محدود کنیم و تناسب آن با ایستارهای جامعه مبدأ را در نظر داشته باشیم.
ضرورت سازش در کنار ضرورت شفافیت
به این ترتیب، به نظر می‌رسد اکنون می‌توان مسئله «ضرورت سازش» را در کنار اصل «ضرورت شفافیت» قوانین اساسی قرار داد. ضرورت‌هایی که گاه، مسیرهای مغایری را می‌پیمایند و کار تدوین و طراحی قانون اساسی را با دست‌انداز مواجه می‌کنند. اگر شفافیت و تک‌معنایی یکی از اصول راهنما در تدوین قوانین اساسی است، «سازش بنیان» بودن این قوانین، گاه ما را به لزوم تخطی از اصل شفافیت و تک‌معنایی رهنمون و مجبور به استخدام سطوحی ابهام در قانون اساسی می‌کند تا به تحقق سازش منتهی شود.
آشکار است که این شیوه از تزریق ابهام به متون حقوقی، به قصد قربانی کردن معنای صریح، می‌تواند مورد انتقاد و تعرض باشد. این نقد، آنگاه می‌تواند قوت و قدرت بیشتری بیابد که ابهام موجود در متن، حسب برخی ظواهر، از سوی برخی از ارباب قدرت مورد سوءاستفاده قرار گیرد. بدیهی است که یکی از عوارض احتمالی ناشی از کنار نهادن شفافیت می‌تواند همین سوءاستفاده‌ها باشد که صدالبته ناپسند است. با این حال، در ارتباط با ضرورت سازش میان رویکردهای سیاسی و اجتماعی رقیب، کماکان، ادله‌ای که پیش نهاده شد، قابل‌ارائه و توجه‌اند؛ لذا گمان می‌رود جدای از توجه به‌ضرورت شفافیت متون حقوقی، می‌بایست به موضوع ضرورت سازش میان رویکردهای سیاسی رقیب یا سازش‌بنیاد بودن امر قانون‌گذاری توجه کرد.
در اینجا، پرسش قابل‌طرح، این پرسش است که اگر بدون تلاش برای کسب سازش و تنها با اتکا به دارا بودن اکثریت، اقدام به تصویب قوانین، به‌ویژه قانونی ماندگار مانند قانون اساسی شود، چه عوارضی متوجه تمامیت جامعه خواهد شد؟ همچنین، پیش‌تر نیز، می‌توان پرسید آیا اتکای صرف به اکثریت برای به عقب راندن رویکردها و ارزش‌های اقلیت، در ارتباط با قانونی مانند قانون اساسی، با مبانی نظریه حق منطبق است؟ این پرسش‌ها ما را به بررسی رابطه شفافیت و خشونت نزدیک می‌کند.
شفافیت و خشونت
در قسمت قبل، با اتکا به نظریه سازش، تلاش شد برخی شکاف‌های احتمالی بر دیواره شفافیت مورد انتظار از متون قانونی، به‌ویژه قانون اساسی، بررسی‌شود. نتیجه آن بررسی این بود که به نظر می‌رسد، گاه برای نائل شدن به سازش میان نیروهای مؤثر سیاسی و اجتماعی، چاره‌ای جز این وجود ندارد که سطوحی از عدم شفافیت معنایی و ابهام به متن تحمیل شود. اکنون این موضوع به آزمون گذارده می‌شود که نادیده گرفتن نیاز به سازش در طراحی و تدوین قوانین اساسی و تصویب قوانین اساسی به‌صرف در اختیار داشتن اکثریت، چه آثاری از زاویه اعمال خشونت احتمالی علیه برخی از گروه‌های اجتماعی، در پی خواهد داشت. لذا، فارغ از اینکه آیا انتظار شفافیت مطلق از قوانین اساسی، انتظاری مطابق با واقع هست یا نه؟ احتمالاً شاید بتوان مدعی شد که شاید آن شفافیت، حتی اگر ممکن نیز باشد، چندان مطلوب نباشد، زیرا که به حذف و نادیده‌انگاری بخش‌هایی از نیروهای اجتماعی از چتر فراگیر قانون اساسی منتهی خواهد شد. ویتگنشتاین بر آن است که لغات مانند عکس‌های تار هستند و می‌پرسد که آیا همیشه لازم و مفید است عکس روشن را جایگزین عکس تار کنیم؟ آیا عکس تار دقیقاً همان چیزی نیست که ما گاه‌گاه به آن نیاز داریم؟۱۰
۱. ملاحظات نظری و حقوق حاکمیتی انسان‌ها و گروه‌های اجتماعی
قوانین اساسی، از منظر حقوقی، بر ستون‌های حق حاکمیت انسان بنا می‌گردند. ترجمان این حق در طراحی و تدوین قوانین اساسی آن است که تا آن حد که مقدور باشد، این قوانین می‌بایست تجمیع‌کننده اراده انسان‌ها و گروه‌های انسانی باشند. لذا اگر تمایل به شفافیت، به معنای نادیده‌انگاری یا حذف برخی از این اراده‌ها باشد، قانون اساسی خصلت تجمیع‌کننده خود را از دست می‌دهد و از این جهت، نمی‌توان ادعا کرد که با نظریه حق حاکمیت انسان منطبق است. اگر انسان‌ها دارای حق حاکمیت‌اند، به چه دلیل، تمایل به شفافیت و تک‌معنایی در قوانین اساسی، می‌تواند دارای این سطح از مطلوبیت باشد تا حق حاکمیت بخش‌هایی، هرچند اقلیت، از جامعه را به حاشیه براند؟
به‌عنوان مثال، اگر اکثریتی از مردم به نظام فکری، ایدئولوژیک یا ایمانی خاصی معتقد باشند و در مقابل، اقلیتی نیز، به افکار و اعتقادات دیگری مؤمن باشند، به چه دلیل، اکثریت حق دارد تا به‌صرف اکثریت بودن، با درج مبانی فکری و ایدئولوژیک خود در قانون اساسی، اصول فکری و عقیدتی گروه‌های اقلیت را نادیده گرفته و حذف کند؟ آیا صرف قرار گرفتن در موضع اکثریت، به گروه‌های اکثریتی، این حق را می‌دهد تا با اعلان «شفاف» مبانی نظری و عقیدتی خود در قانون اساسی، «حق حاکمیت» گروه‌های اقلیت را نادیده گرفته و حذف کنند؟ به‌گونه‌ای که در برخی خوانش‌ها از قانون اساسی، با قرار نگرفتن اقلیت در زمره دین یا ایدئولوژی رسمی، «اهلیت» آن‌ها در تعیین سرنوشت خویش دچار ابهام و خدشه گردد.
در این زمینه، اتکا به مبانی نظری دموکراسی اکثریتی، توجیهپذیر نبوده و رضایت‌بخش نیست. علت این امر نیز آشکار است. دموکراسی اکثریتی، یک مدل تکنیکی است نه رویکرد نظری. «حق حاکمیت»، حقی برای همه انسان‌هاست و تنها متعلق به اکثریت نیست. به همین دلیل، بحث از دموکراسی اکثریت، بحثی در چارچوب نظریه حق حاکمیت نیست. درواقع، این تکنیک، تنها برای گریز از این واقعیت طراحی شده است که در یک جامعه، عملاً نمی‌توان امید داشت که تمامی مردم/ انسان‌ها بر یک امر اتفاق‌نظر داشته باشند. به همین دلیل، کاربرد آن نسبت به روندهایی مفید و قابل توصیه است که درازمدت نبوده و در آن‌ها، امکان جابهجایی اقلیت و اکثریت وجود داشته باشد تا از آن طریق، اکثریت جدید بتواند اراده خود را تبدیل به مصوبات الزام‌آور یا تصمیمات اجرایی نماید. این مهم، البته در نظام‌های انتخاباتی رایج قابل حصول است، اما نسبت به قوانین اساسی که فرض دوام یکی از بنیان‌های اصلی‌اش است، مفید فایده نیست. از این‌رو، تلاش برای کنار زدن دیدگاه‌های نظری اقلیت در فرایند تدوین و تصویب قوانین اساسی، منطبق با نظریه حق حاکمیت انسان نیست. درنتیجه، اگر دست ما در دفاع از مدل دموکراسی اکثریتی، به‌قصد دفاع از شفافیت قوانین عادی باز باشد؛ نسبت به قوانین اساسی که فرض دوام و عمر طولانی‌تر، یکی از فروض اولیه آن‌هاست، قابلیت اتکا ندارد. درنتیجه در انتخابات‌ها هر اقلیتی می‌تواند تبدیل به اکثریت شده و قوانین گذشته را تغییر دهد، اما همین اکثریت‌های پارلمانی، دست‌گشاده‌ای برای اعمال تغییرات در قوانین اساسی ندارند و درنتیجه، دموکراسی اکثریتی از ابزارهای کافی برای حمایت از حق حاکمیت ملی اقلیت پیشین در اعمال اصلاحات در قانون اساسی برخوردار نیست. اگر چنین باشد، به نظر می‌رسد که تحمیل شفاف دیدگاه‌های اکثریت به اقلیت از طریق قانون اساسی، با اصول نظری حاکمیت انسان منطبق نیست؛ البته در این زمینه، می‌توان از استدلال پیش‌گفته نیز فراتر رفت. حتی در قانون‌گذاری‌های عادی نیز نمی‌توان، به صرف قرار گرفتن عده‌ای در موضع اکثریت، فتوا به نادیده‌انگاری حقوق اقلیت داد و اقلیت را با حربه «اصل حاکمیت قانون» که ترجمانی از تمایلات و منافع اکثریت است، به حاشیه راند. تجزیه‌وتحلیل نهایی موضوع، به‌مراتب پیچیده‌تر از آن است که بتوان با استخدام عبارت «اصل حاکمیت قانون»، حق بخشی از مردم، هرچند اقلیت، در تعیین سرنوشتشان را نادیده گرفت؛ لذا اگر شفافیت و اصل حاکمیت قانون، در عمل، به معنای نادیده‌انگاری حق گروه‌های اقلیت جامعه در تعیین سرنوشتشان باشد، آنگاه می‌توان از حمایت بی‌قیدوشرط از شفافیت و یا حتی اصل حاکمیت قانون (اکثریت)، دست شست. آنجا که بحث از آزادی و اهلیت انسان در تعیین سرنوشت خویش است، بازی با این آزادی، حتی اگر نسبت به اقلیتی از جامعه هم باشد، نیازمند توجیهات به‌مراتب قوی‌تری از ضرورت شفافیت متون حقوقی است.
۲. فراگیری قوانین اساسی؛ اقتضای وحدت سیاسی و ملاحظات عملگرایانه
اما در این زمینه، برخی ملاحظات عملگرایانه نیز وجود دارد. قانون اساسی سند جمع شدن یک جامعه ملی زیر یک چتر، برای تدوین برخی از اصول مربوط به وحدت سیاسی یا ملی و همچنین قواعد بازی است. شرط موفقیت این سند این است که اکثریت هر چه بیشتری از بازیگران اجتماعی حاضر در جامعه ملی، زیر چتر قانون اساسی قرار گیرند و قواعد بازی را محترم شمارند. طبیعی است که این مهم، از طریق برخی قواعد شفاف، ولی تفرقه‌افکن، حاصل نخواهد شد. چگونه می‌توان با نادیده گرفتن برخی از گروه‌های جمعیتی حاضر در یک کشور، در مسیر وحدت سیاسی و ملی‌ای حرکت کرد که یک قانون اساسی به دنبال آن است. یکپارچگی ملی، مستلزم تلاش برای بیانی یکپارچه و غیرتفرقه‌افکن در گفتمان ملی است که قانون اساسی یکی از مصادیق آن است. از این زاویه، محتوای قانون اساسی، اقتضای شمولیت و فراگیری ملی دارد. اقتضای فراگیری و شمول قوانین اساسی در برخی مصادیق، با شفافیت همسو نیست، زیرا که برخی مصادیق شفافیت ممکن است با مخالفت برخی از نیروهای مؤثر اجتماعی مواجه شده و از همین مجرا، به شمول و گستردگی قوانین اساسی، لطمه می‌زند.
بر این اساس، جدای از ملاحظات نظری مربوط به حق حاکمیت گروه‌های اقلیت، ملاحظات عملگرایانه مرتبط به گستردگی و شمول قوانین اساسی نیز، اقتضا دارد تا از شفافیتی که ناقض اصل شمول قوانین اساسی و همچنین حق حاکمیت گروه‌های اقلیت باشد، چشم بپوشیم. در این صورت، شاید، تزریق سطوحی از ابهام به قوانین اساسی، چاره کار باشد. نظر به اهمیت موضوع، رابطه مسئله حق حاکمیت انسان و شفافیت را از زاویه حذف گروه‌های اقلیت از قانون اساسی مجدداً طرح می‌کنم.
اگر قانون اساسی به شیوه‌ای تدوین گردد که تنها بازتاب‌دهنده گفتمان اکثریت حاضر در زمان تدوین و تصویب قانون اساسی است، عملاً گروه‌های اقلیت را از زیر چتر خود خارج کرده و در پناه عبارت «اصل حاکمیت قانون» نسبت به حذف اقلیت از صحنه قانونی کشور، آن‌هم قانونی در سطح اهمیت و ماندگاری قانون اساسی، اقدام کرده است. جدای از فقدان مبانی نظری لازم برای این شیوه کنش، به نظر می‌رسد شفافیت مورد استفاده در این روش عملاً در خدمت خشونت، سرکوب و حذف اقلیت قرار گرفته است به‌رغم ظاهر قانونی‌اش، نسبتی با مبانی نظری حقوق ندارد. به همین دلیل، توجه به این نکته ضروری است تا شفافیت مورد انتظار از قوانین اساسی، به حذف گروه‌های اقلیت جامعه و اعمال خشونت علیه آنان منجر نگردد. درواقع، می‌توان مدعی بود که در این صورت، شفافیت ادعایی به‌مثابه ابزار سرکوب و اعمال خشونت علیه گروه‌های اقلیت عمل کرده و «اصل حاکمیت قانون» و ضرورت تبعیت از آن نیز چیزی جز پوششی قانونی برای این خشونت‌ها نیست.
از زاویه عملگرایانه نیز می‌بایست به این واقعیت توجه کرد به هر میزان که گروه‌های اجتماعی را از شمول چتر قانون اساسی خارج کنیم، در عمل به آن‌ها اجازه داده‌ایم که خود را خارج از این قانون اساسی تعریف کرده و نه‌تنها از آن حمایت نکنند، بلکه با آن به مخالفت نیز برخیزند و به قواعد بازی و گفت‌وگوی مندرج در آن احترام نگذارند. به تعبیر دیگر، بی‌توجهی به‌ضرورت فراگیری محتوایی قانون اساسی، می‌تواند به پاشنه آشیلی برای قانون اساسی تبدیل شود تا آن‌ها که خود را از چتر قانون اساسی رانده‌شده می‌بینند، خود را مجاز به عمل برخلاف قانون اساسی بینگارند. تدبیر و ملاحظات عملگرایانه اقتضا دارد تا اسناد و متون حقوقی مادر، به‌گونه‌ای تدوین شوند تا خود را از چنین فرجامی دور کنند. به همین دلیل است که می‌توان بر نصوص مبتنی بر تبعیض میان گروه‌های اجتماعی در قوانین اساسی، از زاویه مباحث طرح‌شده در این مبحث، با دیده تردید نگریست. نمی‌توان بخش‌های مؤثری از یک جامعه را مشمول تبعیض‌ها و تفاوت‌های قانونی، آن هم در سطح قانون اساسی قرار داد و در درازمدت، به انتظار همراهی و همکاری همین گروه‌های اجتماعی در روند عمومی و قانونی کشور نشست و سودای وحدت ملی در سر داشت. در این زمینه ارائه مثالی از قانون اساسی کشورمان می‌تواند مفید باشد.
در یادداشتی دیگر،۱۱ به ابهام موجود در اصل ۱۱۵ قانون اساسی اشاره کردم که طی آن قانون اساسی، به قصد تجمیع دیدگاه‌ها در مجلس تدوین‌کننده قانون اساسی در سال ۱۳۵۸، مناسب دید تا به‌جای استفاده صریح از واژه «مرد»، از عبارت غیرصریح و ناشفاف «رجال مذهبی و سیاسی» استفاده کند. اکنون اما این بخش از اصل ۱۱۵ قانون اساسی را در تطبیق با بخش انتهایی همین اصل که در مقام بیان شروط ریاست جمهوری اعلام می‌کند که رئیس‌جمهور باید معتقد به «مذهب رسمی کشور» باشد مورد مطالعه قرار می‌دهیم تا تفاوت‌های میان شرط جنسیت و مذهب در قانون اساسی کشورمان آشکارتر گردد.
نگاهی به سوابق نشان می‌دهد که پیشنهاد اولیه برای شروط جنسیت و مذهب در قانون اساسی کشورمان، ذکر صریح هر دو شرط در قانون اساسی بود که شرط جنسیت، پس از کش‌وقوس‌های فراوان، با عدم همراهی بخش مؤثری از تدوین‌کنندگان متن قانون اساسی، از شفافیت دور شد. این در حالی است که به‌رغم مخالفت برخی نمایندگان، شرط مذهب، همان‌گونه که پیشنهاد شده بود، با شفافیت کامل، به تصویب نمایندگان رسید.
در میان نمایندگان، آقایان عضدی و میرمرادزهی بر این نکته تأکید کردند که با تصویب قید شیعه بودن رئیس‌جمهور، عملاً پنج میلیون نفر از مردم ایران را از سیاست کنار خواهیم گذارد.۱۲ در مقابل آیت‌الله منتظری با این بیان که ما در مقام بیان شرایط ریاست جمهوری هستیم گفت که نمی‌توانیم از ذکر این قید خودداری کنیم.۱۳ نگاهی به عبارات نقل‌شده از مخالفان آشکار می‌کند که استدلال ایشان هم بر همان مبنایی استوار شده است که در طول بحث به آن پرداختیم؛ به این معنا که قید مذهب در شروط ریاست جمهوری، عملاً بخش‌های غیرمعتقد به مذهب رسمی کشور را از حق انتخاب شدن محروم و آن‌ها را از چتر قانون اساسی ایران خارج خواهد کرد. همان‌گونه که اشاره شد در همین نقطه می‌توان به طرح دو پرسش پرداخت: از زاویه نظری، آیا اکثریت حق دارند تا به صرف اکثریت بودن، دیگر بخش‌های غیرمعتقد به مذهب رسمی کشور را از حق انتخاب شدن محروم کنند؟ همچنین، از زاویه عملی نیز می‌توان پرسید که آیا چنین اقدامی به مصلحت قانون اساسی‌ای که طبق تعریف می‌بایست چتری فراگیر برای شهروندان یک کشور باشد، هست؟۱۴
به هر رو، نگاهی به روند وقایع در زمان تدوین قانون اساسی نشان می‌دهد که به‌رغم اینکه بیشتر مخالفت‌های ثبت‌شده در صحن علنی مجلس متوجه قید مذهب بوده است، در عمل این مخالفت‌ها فاقد حمایت‌های لازم در جلسه بوده است. در مقابل دوگانگی و تکثر موجود در حاشیه قید جنسیت به‌مراتب جدی‌تر و مناقشهبرانگیزتر بوده است. این امر نشان می‌دهد که برخلاف مخالفین قید جنسیت، مخالفین قید مذهب، از توان کافی برای تحت تأثیر قرار دادن اعضای مجلس برخوردار نبوده‌اند. به همین دلیل، محصول نهایی این اصل در سوی جنسیت غیرشفاف و غیرصریح است، درحالی‌که در سوی مذهب، قانون اساسی ایران مسیر شفافیت را طی کرده است؛ شفافیتی که می‌توان مدعی شد به حذف بخشی از مردم ایران از حق انتخاب شدن منتهی شده است.
اکنون اما می‌توان به بخشی از آثار این دوگانگی پرداخت. به نظر می‌رسد که تفاوت موجود میان قیود مرتبط با جنسیت (عدم شفافیت) و مذهب (شفافیت) در اصل ۱۱۵ قانون اساسی دربردارنده یک نتیجه قابل‌توجه است. از نظر نگارنده، صراحت موجود در قید مذهب، مگر از طریق اصلاح و تغییر قانون اساسی، قابل ارتفاع و حذف نیست. این در حالی است که حتی اگر قائل به آن نباشیم که قانون اساسی با صلاحیت زنان برای ریاست جمهوری موافقت کرده،۱۵ حداقل می‌توانیم بر آن باشیم که قید جنسیت در قانون اساسی، ناشی از خوانشی است که از قانون اساسی به عمل آمده است. اگر چنین باشد، تغییر این امر و گشودن مسیر برای ریاست جمهوری زنان، نیاز به اصلاح قانون اساسی ندارد و از طریق تغییر خوانش صورت گرفته و انجام خوانشی جدید میسر خواهد بود؛ به این معنی که بدون نیاز به اصلاح قانون اساسی و تنها با تغییر خوانش از قانون اساسی، می‌توان در مسیر حق انتخاب شدن زنان به‌عنوان رئیس‌جمهور گام برداشت.
اگر بپذیریم که با توجه به خصلت دوام قوانین اساسی، حرکت به سمت تغییر و تتمیم قانون اساسی، شبیه حرکت برای عمل جراحی و تن دادن به اکراه موجود در آن است؛ آنگاه مشخص می‌شود که یکی از کارکردهای عدم شفافیت قانون اساسی در جوامع متکثر، تعیین تکلیف مدلول واژگان مبهم، بدون نیاز به عمل جراحی، توسط جامعه‌ای است که در طول زمان ارزش‌ها و گرایش‌هایش دگرگون می‌شود. آنگاه‌که ایستارهای یک جامعه شخصیت‌های مذهبی و سیاسی را محدود به مردان می‌داند، لاجرم، برداشتش از این شخصیت‌ها در دایره مردان مصداق می‌یابد و آنگاه‌که مردان و زنان یک جامعه، در این وادی، تفاوتی میان مردان و زنان مشاهده نکردند، آنگاه مدلول شخصیت‌های مذهبی و سیاسی، تنها مردان نخواهند بود.
آیت‌الله بهشتی، نایب‌رئیس مجلسی که تدوین متن قانون اساسی ۱۳۵۸ را بر عهده داشت، در یک سخنرانی، به ابعادی از این موضوع، پرداخته است. او ضمن بیان اینکه در قرآن کریم آیه‌ای که با صراحت امکان ریاست جمهوری یک زن را نفی کند نداریم… (و تنها) چند روایت داریم که مفاد آن‌ها فرمانروایی و زمامداری را از زن سلب می‌کند،۱۶ چنین می‌گوید:
در اینکه خانم‌ها می‌توانند رئیس‌جمهوری باشند یا خیر، در میان فقها، چه در میان مراجع و چه در میان فقیهان مجلس خبرگان، نظر یکسانی وجود نداشت… قانون اساسی ناچار بود مطابق با رأی اکثریت دوسوم کل نمایندگان که تقریباً به‌صورت معدل، نمایشگر رأی اکثریت دوسوم مردم ما باشند، تنظیم شود… و چون رأی نیاورد متن به صورتی تنظیم شد که ان‌شاءالله در آینده اگر این بینشی که «می‌تواند» گسترده‌تر شود، حمایت دوسوم مردم را به دست آورد، آن‌وقت راه برای این منظور هموار شود. دقت بفرمایید خواهران! شما می‌دانید که عملاً و برای مدت طولانی، جامعه ما وقتی می‌خواهد رأی بدهد، به آن مرحله‌ای که خواهری برای تصدی این‌گونه سمت‌ها فرصت و رأی کافی را به دست آورد نمی‌رسد. این مسئله‌ای است که از نظر زمان با آن روبهرو خواهیم بود. این بود که اصل به این صورت تنظیم شد. ابتدا اصل را طوری تنظیم کرده بودند که صریحاً می‌خواست بگوید از نظر اسلامی بانوان نمی‌توانند رئیس‌جمهور شوند که این رأی نیاورد، چون آراء مخالف حتی از فقهای حاضر در جلسه، زیاد بود؛ بنابراین این به این صورت درآمد که قانون اساسی به بن‌بست کشیده نشود ولی معلوم باشد که این مسئله در روند زمان باید همچنان مورد توجه قرار بگیرد.۱۷
توضیحات آیت‌الله بهشتی اگرچه نکات قابل‌توجهی در زمینه چرایی عدم ذکر مردان/ جنسیت در اصل ۱۱۵ ارائه می‌کند، با این حال، به این پرسش قابل‌طرح دیگر، پاسخ نمی‌دهد که چرا می‌بایست در قانون اساسی ایرانیان مسلمان (شیعه و غیرشیعه) و غیرمسلمان که به علت غلبه و اکثریت جمعیت شیعه، بعید است خروجی طبیعی و عملی‌اش در انتخابات ریاست‌جمهوری‌اش تا همان آینده قابل پیش‌بینی، غیر از یک مسلمان شیعه باشد، دیگر شهروندان، بر اساس نص، از حق انتخاب شدن در عرصه ریاست جمهوری محروم شده‌اند؟
پی‌نوشت‌ها
۱- این مقاله بخشی از کتابی است که مؤلف با عنوان مباحثی در طراحی و تفسیر قانون اساسی در دست تألیف دارد.
۲ – مارتین لاگلین، مبانی حقوق عمومی، ترجمه محمد راسخ، چاپ اول، تهران، نشر نی، ۱۳۸۸، ص ۱۳۱.
۳ – Michael Foley, The Silence of Constitutions; Gaps, Abeyances and Political Temperament in the Maintenance of Government, p 9.
۴ – لاگلین، پیشین، ص ۱۳۲
۵ – Checks & Balances
۶ – Martin Loughlin, The silences of constitutions, International Journal of Constitutional Law, Vol 16, No 3, 2018, P 928-9.
۷ – Abeyance: این واژه را می‌توان در معادل‌هایی مانند بلاتکلیفی، تعلیق و وقفه معنایی به کار برد. با این وصف به نظر می‌رسد نتوان معادل فارسی دقیقی برای آن در موضوع بحث و منظور نویسنده اصلی پیدا کرد. درنهایت می‌توان گفت که منظور از ابیانس این است که چه با حضور لفظ (استعاره یا چندمعنایی) و چه بدون حضور لفظ (سکوت) با عدم تعین معنا مواجه هستیم. به هر رو، به قصد جلوگیری از احتمال برداشت‌های متفاوت، ترجیح دادم از ذکر معادل فارسی برای این واژه صرف‌نظر کنم.
۸ – Michael Foley, Op. Cit. p 10
۹ – Michael Foley, Op. Cit. p XI & XII
۱۰ – نگار داوری، «دلالت چندگانه: ابهام و ایهام در زبان و ادبیات فارسی»، نامه فرهنگستان، شماره ۸، زمستان ۱۳۷۵، ص ۴۴
۱۱ – جدای از ارجاع به مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی در ارتباط با این اصل؛ نگاه کنید به یادداشت منتشره در کانال تلگرامی حقوق و اجتماع با عنوان «قانون اساسی: یک بستر و چند رؤیا-۸» در لینک زیر:
https://t.me/alinaghi_ch/219
۱۲ – مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، جلد سوم، چاپ اول، تهران، اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، ص ۱۷۶۶ و ۱۷۶۹
۱۳ – همان، ص ۱۷۶۷
۱۴ – شاید اکنون‌که تجربه چالش‌های درازمدت حکومت ایران با برخی اقلیت‌های مذهبی و قومی کشور را در دست داریم، راحت‌تر بتوان در خصوص شمول و فراگیری اصل ۱۱۵ قانون اساسی قضاوت کرد.
۱۵ – نگاه کنید به مقاله «حقوق اساسی ایران و مسئله ریاست جمهوری زنان» در: امیرحسین علینقی: مقالاتی در حقوق اساسی و اداری، نشر اینترنتی، ۱۳۹۹
۱۶ – سید محمد حسینی بهشتی، مبانی نظری قانون اساسی، چاپ چهارم، تهران، بقعه، ۱۳۹۰، ص ۵۷
۱۷ – همان، ص ۵۶
